起诉离婚是否有离婚冷静期?

上海明焕律师
2021-12-08


民法典之八十五(婚姻篇之离婚)第四章 

离婚第一千零七十六条 【协议离婚】夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。相比婚姻法的规定,民法典将婚姻法第三十一条拆分为两条,即1076和1078条,1076条保留了婚姻法三十一条前半部分的内容,1078条吸纳了该条后半部分内容(婚姻登记机关查明的内容)。

1076条增加了离婚协议的内容,要求有书面的离婚协议,离婚协议应包含子女抚养、财产分割和债务负担等内容。特别提出了“亲自”离婚的要求,协议离婚必须是当事人双方亲自到婚姻登记机关申请,不允许代理、代办。


第一千零七十七条 【离婚冷静期】自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。

本条是新增条款,即坊间热议的离婚冷静期,准确说法应该是协议离婚冷静期,只有协议离婚才有该冷静期,诉讼离婚不受冷静期约束。

该条明确了冷静期的期限为30日,起算点是婚姻登记机关收到离婚申请之日的当日开始起算。另外就是当事人期内的撤销申请权和再次申请发证权。


其中的撤销权是任意一方行使均产生撤回的效果。发证申请则必须是双方亲自共同申请,才产生发给离婚证的效果,一方申请或均未申请或过期申请,均视为撤回离婚登记申请。冷静期是民法典新创规定,从稳定婚姻关系的角度来说是有积极意义的,但如果从离婚自由的角度来讲,又有公权过度干预私权的嫌疑,特别是具有家暴情形的,对受暴力一方增加了损害风险。规定冷静期可以,但应该增加可能受到暴力伤害一方的保护规定。反家庭暴力法虽然规定了人身安全保护令的申请,但需向人民法院申请,案件受理、立案、证据收集、举证等事项,一是具有时效性,二是对当事人的要求较高,三是当事人都有能协议离婚的不愿诉讼离婚,如果因为冷静期的规定,迫使当事人要向法院申请保护令的情况出现,就违背了其协议离婚的本意。是否可以规定,冷静期限内,一方要求分开居住的,因分开居住增加的费用由对方负担。


这样是否比只单独规定冷静期的效果要好呢?第一千零七十八条 【离婚登记】婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的,予以登记,发给离婚证。在1076条中已经对该条的规定进行了说明,本条就不多说了。第一千零七十九条 【诉讼离婚】夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(一)重婚或者与他人同居;(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(四)因感情不和分居满二年;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。


一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

相比婚姻法,本条第一、二款基本没有变化,其中“有关组织”依然被保留。我理解的有关组织应包括家委会、居委会、村委会、妇联,司法调解中心等。上述有关组织只能调解不离婚,即劝和不劝离。他们无权对离婚进行调解确认。第三款又部分变化,比如第一种情况,将“有配偶者”去掉,而只规定与他人同居。

相比婚姻法的规定,该表述更准确精炼。

第三款规定的五种情况,前三种是过错规定,对其过错,无过错方需举证证明,没有证据证明的,其主张不被认可。像同居这种情况,一定是以夫妻名义共同连续居住,偶尔开房或情人关系,都不算是同居。可以通过租房合同、邻居证明,物业证明、居委会证明、影像证据等来证明。

第二种情况,首要的证据是报案证明,一定要向110报警,不要直接去公安机关报案。其次就是120的证据、医疗证据等。对宣告失踪的情况,要先有宣告失踪的诉讼,只有经过诉讼,认定其失踪后,才能依据本条规定离婚。

不是对方玩失踪就可以当然离婚的。本条第四款是新增条款,相比原来法院实际一直心照不宣的采取的半年,民法典等于是延长了再次起诉离婚的时间。

原来只要半年后再次起诉离婚,法院一般会判离,但属于暗规则,现在以法律的形式规定下来,该为一年是明规则,是法院必须遵照执行的规定。

婚姻法解释三将生育权定义为双方权利,单方中止妊娠,不是认定离婚的要件,对男方的财产赔偿请求权也不能支持。

第一千零八十条 【婚姻关系解除时间】完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。本条是新增条款,明确了离婚的成立的时间,协议离婚的以离婚登记完成生效,诉讼离婚的以判决书、调解书生效时,离婚成立。

第一千零八十一条 【军婚的保护】现役军人的配偶要求离婚,应当征得军人同意,但是军人一方有重大过错的除外。

本条规定与婚姻法规定一致,是对军人婚姻的保护,婚姻法解释一第二十三条对“重大过错”进行了明确,即按婚姻法第三十二天第二款前三项规定的情形判断,对应民法典则是按1079条第三款前三项规定的情形判断军人一方是否有重大过错。第一千零八十二条 【男方离婚诉权的限制】女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;但是,女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。


本条规定和婚姻法的规定基本一致,都是对男方诉权的限制,规定了怀孕期间、分娩之后和中止妊娠之后三种情况下,男方在一定期限内诉权剥离制度。例外是人民法院认为确有必要受理的,男方在以上三期内也可以提出离婚诉讼。婚姻法和民法典都没有对“确有必要”进行明确,完全是法官自由裁量的范畴。

第一千零八十三条 【复婚登记】离婚后,男女双方自愿恢复婚姻关系的,应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。相比婚姻法,本条将婚姻法中的复婚修改为重新进行结婚登记。该表示更准确,避免了歧义。

只有重新登记结婚才能形成合法婚姻关系,否则就是同居关系。第一千零八十四条 【离婚后的父母子女关系】父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。

离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。


子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。本条第一款与婚姻法规定一致,父母子女关系不因婚姻状况而改变。第二款为和前面家庭关系中规定相一致,增加保护的权利义务。第三款变动较大,将“哺乳期内”修改为不满两周岁,并新增已满八周岁子女的规定,相比以前的模糊,民法典的规定明确具体,非常便于实践操作。


本条规定的“有利于未成年子女”的原则,一般从双方的受教育水平、工作情况、收入情况,进亲属的帮助情况,生活环境等方面进行判断,所以需双方对以上情况进行举证证明,由法官按举证情况进行判断,哪方抚养更有利于未成年子女成长,基本也是法官自由裁量的范畴。第一千零八十五条 【离婚后子女抚养费的负担】离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。


负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。本条规定与婚姻法相比只对原“生活费、教育费”进行了修改,改为“抚养费”,一是和前面规定相一致,二是为适应社会发展,为以后可能会发生的其他费用留下了空间。关于第二款规定,有离婚协议约定,抚养一方放弃要求对方支付抚养费的权利,该约定是否有效,未成年子女是否还有权请求不直接抚养的父或母支付抚养费,一般要根据未成年子女的生活、教育是否受到影响来判断,单方抚养如果严重影响未成年人的生活和教育的,其有权请求支付抚养费。还有的离婚协议,以对方放弃全部家庭财产为条件,不再承担子女的抚养费,这种情况下子女主张抚养费的法院一般不会支持,有过类似判例。

主张支付抚养费的诉讼,原告一定是未成年子女,而不能是直接抚养人。抚养费的多少,最高法在93年出台了关于抚养费的司法解释,其中对子女多少,应当支付的抚养费和其收入的比例进行明确的规定,就不再一一列举了。

第一千零八十六条 【父母的探望权】离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。探望权的规定,仅限不直接抚养的父或母,其他近亲属没有探望权,在民法典立法草案阶段,层有人提出增加祖父母、外祖父母的探望权,后来经过讨论,没有纳入到民法典之中。

本条第三款规定的“中止探望权的事由”,婚姻法及其解释和民法典都没有明确,也是需要原告举证证明,且属于法官自由裁量的内容。对中止探望权的诉讼,适格原告包括未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育的法定监护人。第一千零八十七条 【离婚时夫妻共同财产的处理】离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。

相比婚姻法的规定,本条增加了“照顾无过错方”原则,是否有过错依据1079条第三款规定的前三项内容判定。离婚时对家庭财产的分割处置,最高法出台了三个司法解释,特别是对房屋、股票、股权、有价证券等资产的认定和分割进行较为详细的规定。需要进行专门的文章进行学习,待民法典学习完毕后,我们再详细了解离婚财产的分割问题。


第一千零八十八条 【离婚经济补偿】夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。本条规定也比较虚,需要提出主张一方证明其负担较多的情况存在,这样的证据在实际操作中是非常难举证的,不知道什么样的证据才能达到法官内心确认,支持补偿的主张。

第一千零八十九条 【离婚时夫妻共同债务清偿】离婚时,夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。共同债务共同偿还,个人债务自己承担。具体是共同债务还是个人债务应按照1064条的规定进行判断。

婚姻法解释二第二十五条规定,即使离婚协议或离婚判决书、调解书、裁定书对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向双方主张权利,该解释第二十六条规定,即使夫妻一方死亡,对婚姻存续期间的共同债务,生存一方应承担连带清偿责任。

第一千零九十条 【离婚经济帮助】离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。本条是对夫妻不成仁义在规定,作不成夫妻,也不能做仇人,一方生活有困难的,另一方适当补助是应有之义。如何认定“生活困难”,婚姻法解释一第二十七条规定,指依靠个人财产和离婚分得财产不能维持当地基本生活水平的情况。

其中一方离婚后没有住处的,属于生活困难。该解释中的“当地”没有明确地域范围,“基本生活水平”也没有明确具体标准,“没有住处”指的是没有所有权的房屋居住、没有亲友帮助的住处还是没有支付租赁房屋费能力的情况,这些都没有明确规定,这都是容易引起争议的地方。

第一千零九十一条 【离婚损害赔偿】有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。本条列举的五种过错和1079条第三款前二项相比,是对前二项的拆分,有以上五种情况,无过错方就可以主张过错赔偿。

赌博和吸毒不视为过错赔偿的事由。嫖娼、一夜情,偶尔的出轨等情况都不是过错赔偿的事由。婚姻法解释一第二十八条规定了损害赔偿包括物质赔偿和精神损害赔偿。

解释二第二十七条规定了损害赔偿的请求期限,即离婚登记一年后提出的请求,人民法院不予支持。解释三第十七条规定了双方都有过错的情况,双方均失去过错赔偿请求权。

第一千零九十二条 【一方侵害夫妻共同财产的法律后果】夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。

离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。侵害共同财产的行为包括隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍共同财产。写本篇文章之前,看到一个案例,就是一方低价转让共同财产中的商铺,另一方主张对其不分或少分共同财产,最后法院支持了该请求,以8:2的比例对共同财产进行了分割。本案变卖共同财产的证据很好举证,只要通过交易查询就可以获得相关证据。

但不是所有案件都想本案一样好举证,特别是对没有登记的财产,或不在夫妻名下但确实是共同财产的财产,一方实施上述行为时,举证也是很困难的,这就要求婚姻男女对家庭财产一定要心里有数,平常多保留一些相关票据、合同、笔记、电子信息等书面的证据,以备不时之需。


分享